Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León Sala de Valladolid reconociendo indemnización por daños morales por no disfrutar de los descansos posguardia reglamentarios

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

 

SENTENCIA: 00846/2011

 

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 33 3 2010 0103083

 

Procedimiento: RECURSO DE APELACION 0000801 /2010

 

Sobre: FUNCION PUBLICA

 

De SIMECAL

Representación Dª. MARIA JESUS TRIMIÑO REBANAL

Contra GERENCIA DE LA SALUD JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN

Representación LETRADO COMUNIDAD COMMENTS  \* MERGEFORMAT

 

 

 

 

 

 

                            NOTIFICADO 26 DE ABRIL

 

 

 

 

SENTENCIA Nº 846

 

 

 

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ANTONIO J. FONSECA-HERRERO RAIMUNDO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESÚS BARTOLOMÉ REINO MARTÍNEZ

DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

 

 

 

  En la ciudad de Valladolid, a siete de marzo de dos mil once.

 

 

 

  La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, formada por los Magistrados expresados más arriba, ha visto el presente rollo de apelación registrado con el número 801/2010; en el cual son partes:

 

  -Como apelante: el SINDICATO MÉDICO DE CASTILLA Y LEÓN (SIMECAL), representado por la Procuradora Sra. Trimiño Rebanal y defendido por la Abogada Sra. Gil Ibáñez.

 

  -Como apelada: la ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

 

 

 

  Siendo la resolución impugnada el auto de fecha 7 de julio de 2010, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Palencia, en la Pieza Separada de Ejecución nº 19/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 252/09.

 

 

 

                             ANTECEDENTES DE HECHO

 

  Primero.-El Magistrado del expresado Juzgado dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que acuerdo tener por definitivamente ejecutada y cumplida la Sentencia nº 474/2009 de 30 de noviembre de 2009 dictada por este Juzgado en el Procedimiento Abreviado nº 252/09, acordando el archivo de los autos. Se hace especial imposición de las costas procesales devengadas por esta incidencia a la parte ejecutante".

 

  Segundo.-Contra la referida resolución ejercitó recurso de apelación la parte recurrente, que es SIMECAL, quien con tal objeto presentó escrito en el que exponía los correspondientes motivos de impugnación y en el suplico del mismo postulaba lo siguiente: "… dicte sentencia en la que revocando en su totalidad dicho Auto, 1º.- Proceda a la retroacción de las actuaciones al momento procesal anterior a dictarse el Auto de 7 de julio de 2010, a fin de por parte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palencia, se dicte nuevo Auto en el que se dé respuesta a todas las cuestiones planteadas por esta representación procesal. 2º.- Alternativamente a la anterior petición y en el supuesto de no proceder a su estimación, admita todos los pedimentos interesados en nuestro escrito de solicitud de ejecución, de fecha 28 de mayo de 2008, y, consecuentemente, deje sin efecto la imposición de las costas procesales devengadas en el presente incidente de ejecución. 3º.- Alternativamente a las dos anteriores peticiones, y en el supuesto de no proceder a su estimación, admita el presente recurso parcialmente respecto de la impugnación de la imposición de las costas en el incidente de ejecución, dictando resolución por la que se revoque y deje sin efecto la imposición de costas en el incidente de ejecución".

 

 Admitido a trámite el recurso y concedido el traslado a las demás partes, por  la Administración demandada-ejecutada se presentó escrito de alegaciones en oposición al mismo y en el que en su suplico pedía: "… dicte resolución judicial por la que desestime el recurso de apelación y confirme el mencionado Auto en todos sus términos".

 

  El Juzgado elevó las actuaciones originales y el expediente administrativo a esta Sala.

 

  Tercero.-Formado rollo y acusado recibo al órgano judicial remitente se turnó la ponencia al Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús B. Reino Martínez.

 

  En segunda instancia se personó la Procuradora Sra. Trimiño Rebanal en representación de SIMECAL, y la Letrada de la Comunidad Autónoma.

 

  Por providencia dictada al efecto se declaró concluso el presente recurso sin celebración de trámite de vista oral o de conclusiones escritas, con señalamiento de votación y fallo para el día uno de los corrientes.

 

 

 

 

 

 

 

                         FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

  Primero.-Las cuestiones planteadas en la presente apelación no son novedosas para esta Sala, si bien con la particularidad de que ahora están referidas al calendario de la jornada complementaria para el año 2009 de ciertos centros de Atención Primaria, consistiendo en una denuncia dirigida contra el Auto recurrido de que vulnera el artículo 24 de la Constitución de 1978 en la variante del derecho a la ejecución de sentencias, otra de incongruencia y para terminar se discute la existencia de temeridad a los fines previstos en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

 

 Esa resolución judicial decide un incidente de ejecución de la sentencia de 30 noviembre 2009 (Procedimiento Abreviado 252/2009) planteado por el sindicato demandante-ejecutante respecto de la Resolución del Director Gerente de Atención Primaria de Palencia 22 de abril de 2010, la cual daba cumplimiento a la mencionada sentencia. El incidente suscitaba la nulidad de ese acto administrativo de ejecución, la imposibilidad de ejecutar la sentencia en el particular de disfrutar los descansos entre jornadas (postguardia y semanales) y la concesión de una indemnización sustitutoria debido a esa imposibilidad.

 

  Segundo.-Para dar respuesta a esas cuestiones y en línea con lo dicho en la sentencia de esta Sección de 22 de febrero de este año (Apelación 263/2010) habrá que acudir a otra resolución de la misma Sección de 18 de enero de 2011 (Apelación 282/2010) que abordó una problemática parecida.

 

   Así, en el fundamento de derecho 4º se dice: "La otra vertiente de la denuncia de vulneración de ese derecho fundamental que emplea el ejecutante-apelante es la supuesta incongruencia omisiva de la sentencia, que se alega porque el Auto impugnado no resuelve sus alegaciones sobre el hecho de que el calendario simulado de guardias del año 2005 no respetaba lo acordado en la sentencia en cuanto al derecho de descanso –horas de descanso entre jornada y jornada y postguardia- del ejecutante y, en todo caso, porque no contiene (el Auto) ninguna de las razones por las que el juzgador considera que ese calendario de guardias cumple con dicho pronunciamiento.

Aunque no sea del todo correcta la cita del derecho fundamental de defensa en relación con las referidas alegaciones, ello porque conectan más con el derecho a la tutela judicial efectiva, daremos respuesta expresa, ahora sí, para salvaguardar el citado derecho de defensa, a esas alegaciones –incongruencia omisiva y falta de motivación- que, realmente, pueden considerarse una sola por su estrecha conexión al venir referidas, de uno u otro modo, a la supuesta falta de argumentos que justifiquen la adecuación del calendario simulado al contenido del pronunciamiento de la sentencia a ejecutar.

Pues bien, como ya hiciéramos en la sentencia dictada el día 27 de abril de 2010 (rollo de apelación 564/2009), y coincidiendo con el apelante en que resulta esencial para poder decidir sobre la ejecución sustitutiva abierta por el juzgador de instancia la validez del calendario simulado de guardias de 2005 elaborado por la Gerencia de Salud, habrá que admitir la alegación de falta de motivación de la decisión judicial de tenerlo por válidamente elaborado pues el Auto apelado no contiene ni un solo fundamento sobre el por qué de todo ello, sobre el hecho de que el calendario elaborado ha sido confeccionado en función y con pleno respecto de las premisas fijadas en el fallo de la sentencia dictada el día 7 de noviembre de 2007, máxime cuando el propio ejecutante había denunciado, expresamente y con claros argumentos, todo lo contrario en el trámite de alegaciones abierto a tal efecto –véase el párrafo segundo de la alegación única realizada en el escrito presentado el día 17 de noviembre de 2009- y ninguna respuesta ha recibido. En la citada sentencia de 27 de abril de 2010 decíamos lo siguiente:

<<SEGUNDO.- Ciertamente la resolución recurrida no da una respuesta mínima a las cuestiones que se han planteado por la parte ejecutante, relativas a incumplimiento en el nuevo calendario establecido del derecho al descanso en los supuestos de cambio de jornada de trabajo en los concretos días que se expresan.

Estas alegaciones no se han analizado en el auto recurrido, que no ha dado así respuesta a los incumplimientos de derecho al descanso que se expresan en el escrito de 11 de diciembre de 2008, y menos aun respecto a las alegaciones que se concretan en el escrito de 29 de diciembre siguiente donde se expresaba que existen imposibilidad de dar cumplimiento a la sentencia ya que en los días que se concretaban en dicho escrito ya se había realizado el trabajo, de ahí que fuera necesario, en la forma alegada por la apelante, proceder a una indemnización por los perjuicios causados.

El auto impugnado, utilizando frases estereotipadas, en ningún momento ha descendido al análisis de los posibles incumplimientos del derecho de descanso en las fechas en que se ha concretado en los escritos antes aludidos de la parte recurrente. No ha dado, así, una mínima respuesta a las cuestiones planteadas. Por ello dicha resolución adolece de incongruencia omisiva por lo que procede declarar su nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 226 LEC, y 238 y siguientes de la LOPJ>>.

             

            Tenemos así que volver a realizar un pronunciamiento anulatorio y revocar el Auto de 25 de octubre de 2010, siendo procedente que por el Juzgado de lo contencioso administrativo de Palencia se dicte nueva resolución en la que se dé respuesta a las cuestiones planteadas por la parte ejecutante al impugnar el calendario simulado de guardias de 2005 en el escrito que presentó el día 17 de noviembre de 2009, relativas al nuevo incumplimiento del tiempo de descanso, y ello para llegar a determinar el número concreto de horas de descanso que no fueron disfrutadas entre jornada y jornada y postguardia en el año 2005, premisa básica y esencial que fue admitida en el Auto de 30 de septiembre de 2009 al abrir el paso de la ejecución sustitutiva. Ese número de horas es, además, esencial para poder llegar a concretar la correspondiente indemnización sustitutiva que, dicho sea de paso, va destinada a reestablecer el daño moral sufrido por el ejecutante por el no disfrute, en el momento debido, de las correspondientes horas de descanso (indemnización básica) y, claro está, valorando si se respetó o no la jornada de trabajo en su cómputo anual, ello con el efecto de reducir a la mitad la indemnización en el primer caso, pues ello será indicativo de que los descansos fueron compensados, y de incrementarla en la mitad en el segundo por la razón contraria. Se trata, en definitiva, de indemnizar el daño moral efectivamente sufrido por el ejecutante-apelante y al que correctamente aludía el juzgador de instancia en su Auto de 28 de octubre de 2009 –“Mas no es eso lo que se discute, pues precisamente lo indemnizable –que no es ningún concepto retributivo- es que la libranza normativamente prevista no se ha cumplido y, precisamente por ello, puesto que incide en la esfera personal del funcionario a la hora de tomar una determinación sobre en qué ocupar su tiempo libre, el descanso indebido, que no se puede reparar por la irreversibilidad del transcurso del tiempo, implica un perjuicio para el recurrente que ha de ser indemnizado”-.".

 

   Sobre la indemnización sustitutiva figura en el fundamento de derecho 5º: "Aunque lo anterior sería ya suficiente para efectuar un pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación debemos, no obstante, entrar en el análisis del último motivo de impugnación que se emplea por la apelante y que es el referido a la vulneración de los artículos 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 105 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, motivo que, como venimos diciendo, es alegado en función de que en el Auto impugnado no se fija indemnización alguna para hacer totalmente indemne la lesión del derecho de descanso del Sr. de la Plaza Marcos –horas no disfrutadas- reconocida en la sentencia y que ya en el citado Auto de 30 de septiembre de 2009 se consideró como de imposible satisfacción –imposibilidad material de disfrute de los descansos que hubieran debido disfrutarse en el año 2005-. Ese pronunciamiento denegatorio fue realizado porque el juzgador de instancia (1) no consideró válidos los criterios de cuantificación que el ejecutante había postulado en escrito presentado el 14 de julio de 2009 y (2) por afirmar que el ejecutante-apelante no había pormenorizado ni las incidencias puntuales en que el descanso reglamentario resultó conculcado ni la proyección que sobre la vida personal tuvo tal vicisitud profesional.

 

No podemos considerar acertado éste último argumento del juzgador de instancia para no fijar indemnización a favor del ejecutante puesto que lo razonado resulta, en sí mismo, contrario al incidente de ejecución sustitutiva abierto por Auto de 30 de septiembre de 2008 y en función de lo que el propio juzgador dijo en el segundo fundamento de derecho del Auto dictado el día 28 de octubre de 2009 para justificar la necesidad de indemnizar y que era del siguiente tenor literal: “II.- En el informe de 12 de Junio de 2009 la Gerencia de Atención Primaria de Palencia hace caso omiso del requerimiento, justificando, en síntesis, que pese a la irregularidad de los descansos fijados para Don Miguel Angel de la Plaza Marcos, en realidad dicho facultativo no habría realizado ningún exceso horario en su jornada laboral. Mas no es eso lo que se discute, pues precisamente lo indemnizable –que no es ningún concepto retributivo- es que la libranza normativamente prevista no se ha cumplido y, precisamente por ello, puesto que incide en la esfera personal del funcionario a la hora de tomar una determinación sobre en qué ocupar su tiempo libre, el descanso indebido, que no se puede reparar por la irreversibilidad del transcurso del tiempo, implica un perjuicio para el recurrente que ha de ser indemnizado.” Es decir, el juzgador ya había reconocido el carácter indemnizable “per se” de la falta de disfrute de las libranzas, lo que antes hemos conectado con la necesidad de indemnizar el daño moral derivado de no haber disfrutado en su momento de las horas de descanso. En definitiva, el daño existió y por ello no es correcta la apreciación de falta de prueba apreciada en el Auto apelado.

En segundo término, aún reconociendo que no fue del todo correcta la argumentación empleada por el juzgador de instancia para rechazar la fórmula de cálculo de la indemnización propuesta por el ejecutante, lo cierto es que esa tarea, partiendo de la naturaleza del daño a indemnizar, deberá ser afrontada tomando en consideración la doctrina fijada por el Tribunal Supremo sobre el prudente arbitrio judicial –entre otras, la sentencia de la Sala Tercera, sección 6ª, de 6 de julio de 2010, fundamento de derecho 4º- y en función del número de horas de descanso afectadas, considerando esta Sala que el criterio no puede ser otro que el de conceder una indemnización de 6 euros por hora afectada. El criterio propuesto por el ejecutante no es admisible pues persigue cobrar como si fueron horas extraordinarias, en todo caso, lo que fueron simplemente horas no descansadas y sin atender a las variables más arriba diferenciadas.

 

Rechazados así los argumentos empleados por el juzgador de instancia para acordar que no había lugar a fijar indemnización alguna a favor del Sr. de la Plaza Marcos, resulta que también en este punto deba ser estimada la apelación y revocado el Auto impugnado.".

 

 Concluye el fundamento de derecho 6º: "De todo lo anteriormente razonado deriva que debe ser parcialmente estimado el recurso de apelación y, con revocación del Auto dictado el día 25 de enero de 2010, que acordemos la retroacción de actuaciones al momento en que se dictó dicha resolución y a fin de que por el Juzgado se acuerde lo necesario para ejecutar debidamente la sentencia y, en su momento, dicte otra resolución que (1) dé respuesta a las cuestiones planteadas por la parte ejecutante sobre el calendario simulado de guardias del año 2005 elaborado por la Administración, y ello para llegar a determinar el número concreto de horas de descanso que no fueron disfrutadas en el momento debido, y (2) cuantifique el daño moral indemnizable en función de ese resultado, de los criterios señalados en el fundamento de derecho cuarto, y aplicando el criterio citado en el anterior fundamento de derecho quinto.".

 

 Consecuencia de lo precedentemente transcrito será la de que habrá que acoger el pedimento impugnatorio del sindicato apelante debido a que el auto recurrido infringe el mandato contenido en el artículo 67.1 de la  Ley 29/1998 al padecer de incongruencia omisiva.

 

   Tercero.-Corolario de lo anterior será que no se puede compartir el criterio contenido en el apartado III de los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, en donde se apreciaba temeridad en la conducta procesal del sindicato ejecutante por pedir una indemnización como sustitutiva de la imposibilidad de llevar a efecto la sentencia en el asunto referente al disfrute real de los descansos. Ello porque procede una ejecución de carácter sustitutivo y por eso el Juzgador incurre en una indebida aplicación del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998.

 

 Cuarto.-El pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso cumplirá con lo dispuesto en los artículos 68.2 y 139.2 de aquella ley procesal, sin que se aprecie mala fe o temeridad en la conducta procesal de las partes.

 

   Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación;

 

 

  FALLAMOS: Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación 801/2010 ejercido por el sindicato SIMECAL contra el Auto de 7 julio de 2010 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Palencia en el incidente de ejecución de sentencia de 30 de noviembre de 2009, dictada en el Procedimiento Abreviado 252/2009; debemos revocar y revocamos esa resolución. En su lugar y con retracción de las actuaciones de la ejecutoria al momento inmediatamente anterior al auto ahora revocado, se deberá dictar otro que responda expresamente a las cuestiones suscitadas por el sindicato ejecutante sobre el calendario de guardias médicas del año 2009 de los equipos de Atención Primaria de Baltanás, Palencia Rural, Torquemada, Venta de Baños y Villamuriel; determinando en su caso el número de horas de descanso que en su momento no fueron disfrutadas por los facultativos de esos equipos y cuantificando el daño moral que deba ser indemnizado de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución; dejando sin efecto la condena en costas de primera instancia.

 

 No se hace condena especial en lo referente a las costas de esta apelación.

 

 Con testimonio de la presente resolución y atento oficio se devolverán las actuaciones originales a su procedencia.

 

 Así por esta nuestra sentencia, que no puede ser impugnada mediante casación ordinaria, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.