Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Burgos. Libranza posguardia

 

Roj: STSJ CL 1448/2010

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Burgos

Sección: 2

Nº de Recurso: 36/2010

Nº de Resolución: 171/2010

Fecha de Resolución: 16/04/2010

Procedimiento: APELACIÓN

Ponente: LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ

Tipo de Resolución: Sentencia

 

                                                                                    

                  

 

Encabezamiento                                         

                            SENTENCIA DE APELACIÓN                          

                                              

                            En la ciudad de Burgos, a dieciséis de Abril de dos mil diez.                        

                                              

                            La Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, ha visto en grado de apelación, el Rollo de Apelación Número 36/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria, en el Procedimiento número 157/2009, habiendo sido partes en esta instancia, como apelante, La Gerencia de Atención Primaría de Soria representada y defendida por el Sr. Letrado de la Junta, en virtud de representación que por Ley ostenta y como parte apelada Dª. Mónica , quien actúa en su propio nombre y representación por su condición de funcionaria, habiendo nombrado persona para oír notificaciones                           

                                                                 

 

Antecedentes                                             

                            PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria, en el proceso indicado, dictósentencia con fecha 17 de noviembre de 2009cuya parte dispositiva dispone: "Que estimando la demanda interpuesta por Mónica , he de declarar y declaro el derecho de la demandante al descanso diario retribuido de doce horas ininterrumpidas tras la realización de jornada ordinaria y complementaria . No se hace especial pronunciamiento en costas"                   

                                              

                            SEGUNDO: Contra dicha resolución por la Gerencia de Atención Primaria de Soria, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la parte recurrente, y remitidos los autos a estaSala, se señaló para votación y fallo el día 15 de abril de 2010.                    

                                              

                            TERCERO: En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales pertinentes.                   

                                                       

 

Fundamentos                                             

                            PRIMERO..- Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo numero uno de Soria que ante la pretensión formulada por la recurrente de que se declarase su derecho al descanso diario retribuido de doce horas ininterrumpidas tras la realización de jornada ordinaria y otra complementaria, estima el recurso con base en el criterio interpretativo de losart. 51 y 54 de la Ley 55/2003del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que lleva a cabo la Sala de lo Contencioso Administrativo de Castilla la Mancha en lasentencia de 20 de julio de 2009, siguiendo al efecto el criterio de la Sala de Andalucía, Sede de Granada, que resulta de laSentencia de 9 de febrero de 2007, y el de la Sala de la Riojaque resulta de laSentencia de 13 de febrero de 2009.                         

                                              

                            Frente a dicha sentencia se alega por la administración demandada en primer lugar la incongruencia de la sentencia que estima íntegramente la demanda copiando el suplico y añadiendo el calificativo de retribuido al derecho al descanso reconocido, sin que el recurrente hubiera efectuado alegación alguna para que se reconociese dicho calificativo y sin que en la sentencia se recoja tampoco fundamentación alguna al respecto con lo que resulta que no aparece justificada en ningún lugar dicha cualidad. En segundo lugar alega que la sentencia no tiene en cuenta las excepciones previstas en las directivas europeas, y que se recogen en elart. 51 del Estatuto Marco.                    

                                              

                            SEGUNDO.- Se aceptan íntegramente los fundamentos de la sentencia recurrida . Y entrando a analizar las alegaciones tenemos que se denuncia en primer lugar incongruencia omisiva y falta de motivación por no resultar el contenido del fallo de la fundamentación contenida en la demanda y las valoraciones realizadas en la sentencia, debemos partir de que elartículo 120.3de la Constitución señala que "las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública". Estamos, por tanto, ante una exigencia constitucional que se integra en el corazón del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que también resulta una exigencia delartículo 24de la Constitución .                     

                                              

                            En todo caso, la exigencia de la motivación se recoge también, implícitamente, en elartículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, explícitamente, en elarticulo 218.2de la misma, a cuyo tenor, "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".                  

                                              

                            LaSentencia de esta Sección de 26 de septiembre de 2005ha resumido el alcance y significado de la motivación de las sentencias, en los siguientes puntos:                          

                                              

                            "a) La motivación sólo puede entenderse cumplida, cuando se exponen las razones que motivan la resolución y esa exposición permite a la parte afectada conocer esas razones o motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta, ciertamente, se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cual ha sido la razón de su estimación o denegación.                           

                                              

                            b) No tiene la consideración de defecto de motivación el eventual error que pueda producirse en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicación de las normas -sin perjuicio de que ello pueda dar lugar a distinto motivo de casación por la vía delartículo 88.1.d) LJCA.- salvo que se alegue y se demuestre que el Tribunal de instancia ha procedido de manera ilógica o arbitraria(SSTS de 11 de marzo, 28 de abril, 16 de mayo, 15 de julio, 23 de septiembre, 10 y 23 de octubre y 7 de noviembre de 1995, 23 y 27 de julio, 30 de septiembre y 30 de diciembre de 1996, 20 de enero, 23 de junio, 22 de noviembre, 9 y 16 de diciembre de 1997, 20 y 24 de enero, 14 y 23 de marzo, 14 y 25 de abril, 6 de junio, 19 de septiembre, 31 de octubre, 10 y 21 de noviembre y 28 de diciembre de 1998, 23 y 30 de enero de 1999).                        

                                              

                            c) La exigenciaconstitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el articulo 120.3en relación con el 24.1, de la Constitución, aparece justificada, sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquella, que, ante todo, aspira a hacer patente el sometimiento del Juez o Tribunal al imperio de la Ley y contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y la corrección de una decisión judicial, facilitando el control de la sentencia por los Tribunales Superiores, y opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.                      

                                              

                            d) La amplitud de la motivación de las sentencia ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional, indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquella(sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991, 28/1994, 145/1995 y 32/1996, entre muchas otras). Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional cuando se refiere a que no es necesario un examen agotador o exhaustivo de las argumentaciones de las partes, y cuando incluso permite la argumentación por referencias a informes u otras resoluciones. LaSentencia del Tribunal Constitucional nº 122/94 de 25 de abril, afirma que ese derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer los criterios que fundamentan la decisión."                           

                                              

                            Por otra parte, debe señalarse también que, como se recuerda constantemente en las Sentencias de esta Sección, "una reiterada doctrina de esta Sala,sentencias, entre otras de 10 de noviembre de 2003 y 23 de febrero de 2004, señala que se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (incongruencia omisiva o por defecto), como cuando resuelve más allá de las peticiones de las partes sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva o por exceso) y, también, cuando se pronuncia fuera de las peticiones de las partes sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación)."                          

                                              

                            En relación a la incongruencia omisiva, o "ex silentio", laSentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002, entre otras muchas, señala que « se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales».                      

                                              

                            TERCERO..- Trasladando esta doctrina al caso presente tenemos que efectivamente ni en la demanda ni en la sentencia se recoge fundamentación alguna de ese reconocimiento expreso de la condición de retribuido del descanso. Y en este sentido tenemos que la demanda efectivamente ninguna argumentación facilita al respecto añadiendo en el suplico el adjetivo retribuido al descanso solicitado. En la contestación a la apelación se pretende aclarar dicha petición en el sentido que se compute como jornada trabajada, pues no seria descanso real y efectivo si hay que recuperarlo.                     

                                              

                            Podría pensarse que en la medida en que el descanso es un derecho a la vez que se retribuye el trabajo se esta retribuyendo proporcionalmente el descanso y consecuentemente el reconocer el derecho al descanso retribuido no añadiría nada nuevo al derecho al descanso reconocido. Ahora bien en el ámbito en el que nos movemos en el que las jornadas de trabajos se miden por lo general en términos de globales de horas a prestar en tiempos determinados respetando eso si los las duraciones máximas de jornada y los descansos mínimo, decir como dice el apelado en su contestación que ha de considerarse como jornada efectivamente trabajada es añadir un plus al derecho al descanso pues supone que esas horas de descanso se consideren como efectivamente trabajadas a efectos de computo de horarios máximos, y ese no es el derecho que se reconoce en las sentencias que transcribe la ahora apelada, que lo único que reconocen es el derecho al descanso, por que no se puede exigir el trabajo continuado, por más tiempo una vez que se ha acumulado a la jornada ordinaria una jornada complementaria para garantizar la atención continuada del servicio.                  

                                              

                            Una cosa es que se reconozca el derecho al descanso sin merma de las retribuciones ordinarias que se vinieran percibiendo, y otra distinta es que ese descanso sea retribuido específicamente, y lo que resultaría de considerar ese tiempo de descanso como efectivamente trabajado a efectos de calculo de jornada total seria que se estaba retribuyendo a mayores dicho descanso, lo que excede del derecho reconocido, con base en la legislación sobre descanso mínimo alegada.                           

                                              

                            Por ello el añadido, retribuido, que recoge la sentencia al no concretarse su fundamentación y alcance más que incongruente resulta inmotivado o carente de justificación como se dice en el escrito de apelación, falta de motivación que visto el alcance que pretende la apelada para la indicación conlleva la estimación del recurso en este punto y la revocación de la sentencia a fin de eliminar dicha indicación, pues no puede darse ese alcance pretendido por la recurrente apelada al derecho al descanso reconocido.                     

                                              

                            CUARTO.- En cuanto a la segunda cuestión, es decir el derecho al descanso de doce horas tras al acumulación de dos jornadas, una ordinaria y otra complementaria para garantizar la atención continuada. Decir que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse primero en laSentencia de 14 de noviembre de 2008 dictada en el recurso de apelación 49/08y después en la de 5 de diciembre de 2008 dictada en el recurso de apelación 72/08, declarando que la realización de una jornada ordinaria tras haber realizado de forma acumulada una jornada ordinaria y otra complementaria, sin descanso entre la finalización de esta ultima y el inicio de la siguiente ordinaria estaba amparada por la excepciones al descanso previstas en elart. 17 de la Directiva 93/104 en la redacción dada por la 2000/34, que fueron traspuestas al derecho estatal a través de laley 55/03que concreto las excepciones que autorizaba la Directiva.                     

                                              

                            Así decíamos : "Elartículo 3 de la Directiva 93/104/CE del Consejo de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo dispone: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un período mínimo de descanso de once horas consecutivas en el curso de cada período de veinticuatro horas.                          

                                              

                            En virtud delart. 17.2.1.i. de la propia norma comunitaria los Estados miembros pueden establecer excepciones a la regla anterior para los "servicios relativos a la recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares, instituciones residenciales, y prisiones", a cambio de "períodos equivalentes de descanso compensatorio" o, si ello no es posible "por razones objetivas", de "una protección equivalente a los trabajadores de que se trate". Este régimen de excepciones y "descansos alternativos " se ha establecido entre nosotros en la Ley 55/2003(artículos 51, 54 y 59), que contiene el Estatutomarco del personal sanitario de los servicios de Salud.                   

                                              

                            LaLey 55/2003se configura como la legislación básica sobre el personal estatutario de los servicios públicos de salud, como recuerda suDisposición Adicional Primera, de modo que las normas contenidas en la misma son susceptibles de desarrollo y ejecución por parte de las Comunidades Autónomas, en relación con el personal estatutario de sus respectivos centros de salud, y además, pueden ser mejoradas a través de la negociación colectiva en el ámbito estatutario, tal y como establece el propio Capítulo XIV delEstatuto Marco. A este respecto, su artículo 46.1establece el carácter de disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad del personal estatutario de las relativas a la ordenación del tiempo de trabajo.                          

                                              

                            Este derecho ha sido transpuesto en elart. 51 de la Ley 55/03, de 16 de noviembre, que aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los servicios de salud dispone que: 2. El personal tendrá derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido de 12 horas entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente.                          

                                              

                            Ahora bien, las excepciones son los supuestos del apartado tercero: . El descanso entre jornadas de trabajo previsto en el apartado anterior se reducirá, en los términos que exija la propia causa que lo justifica, en los siguientes supuestos:                     

                                              

                            a) En el caso de trabajo a turnos, cuando el personal cambie de equipo y no pueda disfrutar del período de descanso diario entre el final de la jornada de un equipo y el comienzo de la jornada del siguiente.                        

                                              

                            b) Cuando se sucedan, en un intervalo inferior a 12 horas, tiempos de trabajo correspondientes a jornada ordinaria, jornada complementaria o, en su caso, jornada especial.                      

                                              

                            Así pues sobre el descanso diario se establece en un período ininterrumpido de doce horas entre la finalización de una jornada de trabajo y el comienzo de la siguiente(art. 51.2 LEM), señalándose, sin embargo, una posible reducción del mismo, en los términos que exija la propia causa de justificación de la reducción, en los siguientes supuestos establecidos en elartículo 51.3 del Estatuto Marco: a) en primer lugar, en el caso de trabajo a turnos, cuando el personal cambie de equipo y no pueda disfrutar de descanso diario entre el final de la jornada de un equipo y el comienzo de la jornada del siguiente. b) Cuando se sucedan, en un intervalo inferior a doce horas, tiempos de trabajo correspondientes a jornada ordinaria, jornada complementaria o, en su caso, jornada especial, de modo que las jornadas se sucederán en perjuicio del descanso entre jornadas. La STJCE de 9 de septiembre de 2003 establecía que la reducción del descanso mínimo diario "no puede en ningún caso, tener por efecto que se sobrepase la duración máxima semanal de trabajo, determinada en elartículo 6 de la misma directiva, obligando a un trabajador a ejercer sus actividades durante más de 48 horas de promedio, incluidas las horas extraordinarias, durante cada período de 7 días, aun cuando éste incluya servicios de atención continuada que comprendan períodos en los que el trabajador, aunque se halle disponible en su lugar de trabajo, no realice actividades profesionales efectivas".                     

                                              

                            Además, si se ha establecido una jornada de hasta 24 horas, el período mínimo de descanso ininterrumpido deberá ser ampliado mediante procesos de negociación sindical, ampliación que deberá tener en cuenta la necesidad de compatibilizar tales ampliaciones con las posibilidades de los servicios y las unidades afectadas.                   

                                              

                            Cuando se produzcan estos hechos se aplicará el régimen de compensación por medio de descansos 30 alternativos establecido en elartículo 54 del Estatuto Marco.                       

                                              

                            Está clara pues la legalidad aplicable y porqué, y de igual modo se razona porque no se vulnera la Directiva Comunitaria."                    

                                              

                            QUINTO.- Este criterio no es compartido sin embargo por las sentencias que se recogen en la aquí recurrida, en las que en esencia se viene a decir como hace la Sentencia de Castilla la Mancha que recoge la ahora recurrida, al plantear la cuestión que se debate, consistente en si la Administración sanitaria, por razones de servicio ordinarias y no excepcionales, está facultada para elaborar programaciones de servicios mensuales en los que pueda excepcionar el derecho al descanso entre jornadas en dos ocasiones y sin interrupción: en una primera ocasión, cuando enlaza una jornada ordinaria con otra complementaria o de guardia médica, y en una segunda ocasión al enlazar el término de la jornada de guardia con una tercera jornada, en este caso ordinaria.                      

                                              

                            Y se concluye que no indicando: "Según la Administración y la Sentencia ahora apelada, elArt. 51. 3b) ampararía a realizar programaciones de trabajo que incluyeran de forma ordinaria la realización de tres jornadas seguidas una ordinaria, una complementaria y otra tercera ordinaria, sin solución de continuidad alcanzando 31 horas seguidas de trabajo efectivo (en el caso enjuiciado), excepcionando el derecho al descanso recogido en elart. 51.2como regla general.                    

                                              

                            La respuesta de la Sala, al igual que ha sucedido en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada y La Rioja es que esa posibilidad no está amparada en elart. 51.3b) y, ni se deduce de su literalidad, ni se podría entender lógico y razonable conforme a la Directivas Comunitarias que regulan el descanso de los trabajadores tanto como salvaguarda de su salud y de su capacidad profesional, como de la efectiva y correcta prestación de los servicios, máximos los sanitarios que afectan directamente a la salud y a la vida incluso de los pacientes.                          

                                              

                            En efecto, la previsión normativa delart. 51.3b) es la de excepcionar la obligación del descanso entre jornada y jornada cuando se sucedan "en un invervalo inferior a 12 horas", tiempos de trabajo correspondientes a jornadas distintas.                        

                                              

                            En el caso que nos ocupa la norma excepcionaría elart. 51.2 exclusivamente en el supuesto de la primerasucesión de jornadas efectuada, es decir, cuando se una la inicial jornada ordinaria de 7 horas inferior a 12 y por lo tanto resultaría aplicable elart. 51.3b), y la complementaria.                       

                                              

                            En ese momento y para esa ocasión se acoge la excepción, se podría decir que la excepción del 51-3 b) del Estatuto Marco se consuma por una sola vez, y el trabajador ya realiza en base a ello 24 horas de trabajo continuado, que la Sala entiende ya considerable, pero que se encontraría amparado en la norma. Es para ese supuesto para el que está previsto la compensación de descansos delart. 54 del E.M. "                           

                                              

                            Criterio que se apuntala con la cita de unaSentencia de la Sala de Granada de 19 de febrero de 2009en la que se dice ""La interpretación que se acaba de exponer no supone dejar sin efecto las facultades autoorganizativas de la Administración sanitaria y las excepciones legales al descanso entre jornada -en contra de lo que afirma la parte apelante- puesto que tales excepciones no se refieren al supuesto que nos ocupa. Muy al contrario, la interpretación que se ofrece resulta ajustada al tenor literal y sistemático delart. 51.2y siguientes del E.M. además de resultar coherente con laSentencia de TJCE de 9 de septiembre de 2003. En este mismo sentido se pronuncia laSentencia de la Audiencia Nacional Sala Contencioso Administrativo de fecha 20-01-2005, en relación con las guaridas realizadas por personal sanitario en institución penitenciaria.                           

                                              

                            Efectivamente, como señala laSentencia del TJCE de 9 de septiembre de 2003 (TJCE 200350) en el asunto Jaeger, el objeto de la Directiva -y por tanto del E.M- es garantizar una protección eficaz de la seguridad y de la salud del trabajador, para lo cual debe preverse, en general, una alternancia regular entre un período de trabajo y un período de descanso. Así, para poder descansar efectivamente, el trabajador debe disfrutar de la posibilidad de apartarse de su entorno laboral durante un número determinado de horas que no sólo deben ser consecutivas, sino que también deben suceder directamente a un período de trabajo.                           

                                              

                            La conclusión es que si el descanso ininterrumpido de 12 horas entre el fin de una jornada ordinaria y el comienzo de la siguiente no se disfruta por la realización de una jornada de guardia complementaria, dicho descanso deberá ser disfrutado inmediatamente después de la guardia realizada, tras 24 horas de trabajo continuado sin posibilidad de acumular otro jornada ordinaria hasta tanto se hayan disfrutado las 12 horas de descanso ininterrumpido correspondiente a la primera jornada ordinaria."                     

                                              

                            Criterio de la Audiencia Nacional que aparece recogido y argumentado con toda claridad den la recientesentencia de 23 de Diciembre del 2009Recurso: 127/2009 , Ponente: MARIA DEL CARMEN RAMOS VALVERDE, transcribiendo en lo importante a estos efectos lasentencia del TJCE de 9 de septiembre de 2003nos dice: "Así, hemos de destacar que la mencionadaDirectiva 93/104, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, regula en suartículo 3ºel descanso diario, mientras que en suartículo 5º el descanso semanal, y el 6ºestablece los plazos máximos del tiempo de trabajo semanal. Pues bien, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, y tal se deduce de la prueba practicada en autos y que no ha sido desvirtuada por la parte demandada y hoy apelante, la jornada laboral de los actores, a la que se ha de añadir los servicios de guardia de presencia física que obligatoriamente deben cumplir, que se regulan por la Instrucción num. 10/98 del Director General de Instituciones Penitenciarias, no respeta esos límites de descanso diario y semanal previstos en dicha normativa comunitaria, dado que esas guardias de presencia física se han de considerar como tiempo de trabajo, de acuerdo con la Doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que interpreta esos preceptos en supuestos similares al de la actora (personal sanitario), concretamente la constituida por sussentencias de 3 de octubre de 2000 y 9 de septiembre de 2003. La última de ellas establece:                           

                                              

                            "63. Según el Tribunal de Justicia, el factor determinante para considerar que los elementos característicos del concepto de «tiempo de trabajo», en el sentido de laDirectiva 93/104, se dan en los períodos de atención continuada que efectúan los médicos en el propio hospital es el hecho de que están obligados a hallarse físicamente presentes en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, según se desprende del apartado 48 de lasentencia Simap (TJCE 200034), antes citada, estas obligaciones, que impiden que los médicos afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de espera, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones".                    

                                              

                            Y concluye en tal sentido:                     

                                              

                            " 68. De cuanto precede resulta que la conclusión a la que llegó el Tribunal de Justicia en lasentencia Simap (TJCE 200034), antes citada, según la cual el tiempo dedicado a atención continuada prestado por los médicos de equipos de atención primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad en el sentido de laDirectiva 93/104independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por los interesados, ha de ser igualmente válida por lo que respecta a los servicios de atención continuada realizados en el mismo régimen por un médico como el señor Pedro en el hospital en el que está empleado".                      

                                              

                            Los particulares de esta sentencia, que también se reproducen en la sentencia hoy apelada, son tan claros y contundentes que no merecen ningún comentario más sobre que efectivamente a la regulación de la jornada laboral de los demandantes les es de aplicación esa normativa comunitaria.                          

                                              

                            Con relación a las excepciones que a dichos preceptos se contienen en elartículo 17 de la referida Directiva, y que constituye realmente el eje principal del argumento impugnatorio esgrimido por la Abogacía del Estado, se ha de recordar que el literal del mismo las prevé, dadas las particularidades, y en determinadas condiciones, como indica lasentencia de 3 de octubre de 2000 : "1. En cumplimiento de los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, los Estados miembros podrán establecer excepciones a lo dispuesto en losartículos 3, 4, 5, 6, 8 y 16cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida y/o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores, y en particular cuando se trate de:                           

                                              

                            a) ejecutivos dirigentes u otras personas con poder de decisión autónomo;                     

                                              

                            b) trabajadores en régimen familiar; o                       

                                              

                            c) trabajadores en actividades litúrgicas de iglesias y comunidades religiosas.                  

                                              

                            2. Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse excepciones:                     

                                              

                            2.1. a lo dispuesto en losartículos 3, 4, 5, 8 y 16:                           

                                              

                            a) para las actividades laborales caracterizadas por un alejamiento entre el lugar de trabajo y el de residencia del trabajador o que se desarrollen en distintos lugares de trabajo del trabajador distantes entre sí;                      

                                              

                            b) para las actividades de guardia, vigilancia y permanencia caracterizadas por la necesidad de garantizar la protección de bienes y personas y, en particular, cuando se trate de guardianes, conserjes o empresas de seguridad;                          

                                              

                            c) para las actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio o de la producción, y en particular cuando se trate de:                   

                                              

                            i) servicios relativos a la recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares, instituciones residenciales, y prisiones;                    

                                              

                            3. Podrán establecerse excepciones a las disposiciones de losartículos 3, 4, 5, 8 y 16mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional o, de conformidad con las normas fijadas por dichos interlocutores sociales, mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a un nivel inferior.                     

                                              

                            [...]                      

                                              

                            4. La facultad de establecer excepciones a lo dispuesto en elpunto 2 del artículo 16, prevista en los puntos 2.1. y 2.2. del apartado 2y en el apartado 3 del presente artículo, no podrá tener como consecuencia el establecimiento de un período de referencia superior a seis meses.                    

                                              

                            No obstante, los Estados miembros, siempre que respeten los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, tendrán la facultad de permitir que, por razones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, los convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales establezcan períodos de referencia que en ningún caso excederán de doce meses"                   

                                              

                            Se ha de precisar que la redacción del apartado 2.1.i) se ha introducido por laDirectiva 2000/34. Respectoa esas excepciones, también la mencionadasentencia del TJCE de 9 de septiembre de 2003concluye con afirmaciones de clara aplicación al caso de autos:                     

                                              

                            " 97. En estas circunstancias, la ampliación del tiempo de trabajo diario que, con arreglo alartículo 17 de la Directiva 93/104(LCEur 1993042), pueden realizar los Estados miembros o los interlocutores sociales, reduciendo la duración del descanso otorgado a los trabajadores durante una determinada jornada laboral, concretamente en los servicios de los hospitales y centros similares, debe en principio compensarse mediante la concesión de períodos equivalentes de descanso compensatorio, constituidos por un número de horas consecutivas correspondiente a la reducción practicada y de los que ha de gozar antes de emprender el siguiente período de trabajo. En general, el hecho de conceder tales descansos únicamente «en otros períodos», que no están vinculados directamente con el período de trabajo prolongado debido a la realización de horas extraordinarias, no toma en consideración de manera adecuada la necesidad de respetar los principios generales de la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores que constituyen el fundamento del régimen comunitario de ordenación del tiempo de trabajo.                         

                                              

                            98. En efecto, sólo en circunstancias excepcionales permite elartículo 17 (LCEur 1993042) que se conceda a los trabajadores otra «protección adecuada», cuando la concesión de períodos equivalentes de descanso compensatorio no sea posible por razones objetivas".                       

                                              

                            Consecuencia de este criterio es que solo en casos excepcionales debidamente justificados y acreditados cabe excluir ese descanso por segunda vez tras una primera acumulación de jornadas.                        

                                              

                            Si tenemos en cuenta que los criterios, que recogen las sentencias que se han trascrito, son plenamente asumibles no solo por la correcta argumentación en la que se fundan, sino también por la racionalidad que introducen en la defensa del descanso diario, como garantía tanto de la Salud del Trabajador como de la mejor prestación de los servicios, que tienen su base en la propia valoración que al respecto ha realizado el TJCE que recordemos dice como se ha subrayado más arriba "...concretamente en los servicios de los hospitales y centros similares, debe en principio compensarse mediante la concesión de períodos equivalentes de descanso compensatorio, constituidos por un número de horas consecutivas correspondiente a la reducción practicada y de los que ha de gozar antes de emprender el siguiente período de trabajo." , que se trata de un criterio que es seguido en definitiva por las Salas de Andalucía, Castilla La Mancha, La Rioja, Asturias, y lo que es más importante de cara a introducir unidad de criterio en la actuación de la Administración Autonómica, por la Sala de Valladolid, de lo que es una muestra lasentencia de 13 de Noviembre del 2009, Recurso: 173/2009, Ponente SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, esta Sala ha de reconsiderar su criterio y aceptar el que resulta de las sentencias que se han citado, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.                      

                                              

                            Cambio de criterio que se considera razonado de acuerdo con lo expuesto, dando cumplimiento así a las exigencias que resultan desentencias del Tribunal Constitucional como la de 2-12-2008, nº 160/2008, rec. 4385/2005, Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge cuando establece : "TERCERO.- Con el fin de enjuiciar la queja sobre la lesión del derecho fundamental de los recurrentes en amparo a la igualdad en la aplicación de laLey (art. 14CE EDL 1978/3879) debemos recordar la consolidada doctrina de este Tribunal al respecto, expresada en algunos de los pronunciamientos más recientes(SSTC 2/2007, de 15 de enero, FJ 2 EDJ 2007/2490 ; y 31/2008, de 25 de febrero, FJ 2 EDJ 2008/9704). De acuerdo con esta doctrina constitucional el reconocimiento de la lesión del citado derecho fundamental exige:                        

                                              

                            "a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria.                          

                                              

                            b) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órgano jurisdiccional con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley.                           

                                              

                            c) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de "la referencia a otro exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo.                           

                                              

                            d) El tratamiento desigual ha de concretarse en la quiebra injustificada del criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el órgano jurisdiccional o de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició (entre otras muchas,SSTC 54/2006, de 27 de febrero, FJ 4 EDJ 2006/28810 ; y 27/2006, de 30 de enero, FJ 3 EDJ 2006/7793), respondiendo así a una ratio decidendi sólo válida para el caso concreto decidido, sin vocación de permanencia o generalidad, y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia. Como hemos afirmado en reiteradas ocasiones (por todas, la ya citadaSTC 117/2004 EDJ 2004/92374), lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad(STC 201/1001, de 28 de octubre, FJ 2 EDJ 2001/38162)".                      

                                              

                            ULTIMO .- De acuerdo con las previsiones delart. 139.2 de la LJCAen la medida en que la desestimación del recurso supone un cambio de criterio de esta Sala, no procede hacer expresa condena en las costas procesales causadas.                           

                                              

                            Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la , la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:                        

                                                       

 

Fallo                                       

                            Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma en virtud de la representación que por ley ostenta, contra la sentencia que se describe en el encabezamiento de la presente, procede confirma salvo en la indicación de que el descanso ha de ser retribuido, lo que ha de entenderse en los términos que resultan de la fundamentación arriba expuesta.                     

                                              

                            Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas.                       

                                              

                            Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.                   

                                              

                            Lo mandó la Sala y firman los Iltmos .Sres Magistrados al inicio indicados.                      

                                              

                            PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo Magistrado Ponente Sr. D. Luis Miguel Blanco Dominguez, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) a dieciséis de Abril de dos mil diez, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.